Oorspronkelijk werd de erfpachtregeling gebruikt om financieel minder bedeelden in staat te stellen het land van grootgrondbezitters te gebruiken tegen een relatief lage vergoeding. Aan het einde van de 19e eeuw werd het systeem gewijzigd met de oorspronkelijke bedoeling om gemeenten de inkomsten uit erfpacht en waardestijgingen van de grond ten goede te laten komen aan de gemeenschap. Het erfpachtsysteem is met name een hulpmiddel gebleken om gemeentebeleid en grondpolitiek te sturen. De oorspronkelijke bestaansredenen van het erfpachtstelsel zijn niet meer van deze tijd.
Erfpachtcorrectie
In een uitspraak op 7 december 2018 zette de meervoudige Amsterdamse bestuursrechter een streep door de berekening van de zogeheten erfpachtcorrectie zoals de gemeente Amsterdam die al 22 jaar hanteert. De belastingdienst van Amsterdam moet de methode aanpassen waarmee zij de erfpachtcorrectie voor woningen berekent. Een woningbezitter uit IJburg had de zaak aangespannen omdat hij de WOZ-waarde voor zijn woning te hoog vond. De belastingdienst gebruikt de correctie bij het vaststellen van de WOZ-waarde als sprake is van erfpacht. De belastingdienst telt de erfpachtcorrectie dan op bij de geregistreerde verkoopprijs om de marktwaarde van het volledige eigendom te berekenen. De rechtbank vindt dit in principe juist. Op twee punten echter vindt de rechtbank de uitleg van de heffingsambtenaar niet goed. Ten eerste wordt de erfpachtcanon iedere vijftig jaar opnieuw vastgesteld en kan de toekomstige canon niet worden voorspeld op basis van de huidige canon, zoals nu gebeurt. Ten tweede heeft de belastingdienst niet goed onderbouwd in hoeverre de woningmarkt rekening houdt met erfpacht.
De meeste discussies over erfpacht hebben betrekking op de privaatrechtelijke en contractuele relatie. Er vallen echter ook vanuit het Europese recht kanttekeningen te plaatsen bij het systeem van erfpacht.
Amsterdamse bluf
Een voorbeeld uit Amsterdam. De casus uit Amsterdam dateert uit de nasleep van de vastgoedcrisis uit 2008. Een niet nader te noemen bank kon als separatist de ten behoeve van de bank afgesloten hypotheek op het erfpachtrecht van gefailleerde niet executeren. Dat kwam omdat er geen geïnteresseerden waren voor de desbetreffende door de gemeente verpachte grond. Er waren geen kopers voor het perceel omdat de gemeente de reeds opgelopen canonschuld van 6 jaar door een nieuwe koper vergoed wilde krijgen en het jaarlijkse canonbedrag - ondanks het feit dat dit bedrag te hoog was voor de markt - niet wilde verlagen. Bovendien wilde de gemeente de in de algemene voorwaarden opgenomen bestemming (groothandel en opslag) niet wijzigen in woningbouw. De gemeente maakte executie kortom onmogelijk. De gemeente hoefde alleen maar te wachten totdat de canonschuld van de gefailleerde erfpachter gelijk werd aan de schadevergoeding die de gemeente diende te betalen bij vroegtijdige beëindiging van het erfpachtrecht. Daarna zou zij om niet de volledige eigendom van het perceel en de opstallen kunnen verkrijgen en de schuldeisers in het faillissement buiten spel zetten. Er waren geen winnaars: de bank kon niet verkopen aan een ontwikkelaar die iets nuttigs voor de gemeenschap zou kunnen realiseren en de gemeente kreeg geen inkomsten uit canon en ook zou nooit iemand de grond kopen. De zaak is uiteindelijk in der minne geregeld en de verkoop heeft alsnog plaatsgevonden met een herbestemming.
Europese beginselen
Een beroep door de bank op een aantal Europese beginselen zijn interessant om te vermelden.
Eigendom wordt beschermd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. In het arrest ‘James/V.K.’ is het recht van erfpacht gelijkgeschakeld met het recht van eigendom. Bij dit fundamenteel recht is het uitgangspunt dat ieder ‘recht heeft op het ongestoorde genot van zijn eigendom’. Een uitzondering hierop kan gemaakt worden als het algemeen belang dit vereist. Als de gemeente zich op deze beoordelingsruimte beroept moet zij aantonen dat het algemeen belang voor gaat op het belang van betrokken particulier. In sommige gevallen zal de gemeente alleen haar eigen financieel belang kunnen aantonen.
Misbruik van een economische machtspositie is verboden op grond van artikel 24 Mededingingswet en artikel 102 VWEU + (DEAB regelgeving en art 106 VWEU). De gemeente beschikt over een publiekrechtelijke bevoegdheid om privaatrechtelijke erfpachtvoorwaarden – in de vorm van de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht – eenzijdig te wijzigen. Een bevoegdheid waar particuliere erfpachters niet over beschikken. Hiermee kan zij in strijd handelen met het ‘rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden’. Een wijze van misbruik van machtspositie die expliciet verboden is op grond van de VWEU.
Het handelen van een gemeente kan ook in strijd zijn met het verbod op handelsbelemmeringen. Buitenlandse ondernemingen kunnen door het erfpachtbeleid belemmerd worden in hun vestigingsmogelijkheden omdat zij geconfronteerd worden door kunstmatig hoge grondprijzen. Elke maatregel die, zelfs wanneer hij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, fundamentele vrijheden voor EU-burgers kan belemmeren of minder aantrekkelijk maken is verboden tenzij de belemmering een legitiem doel nastreven en evenredig zijn.
De gemeente dient voorts op grond van het evenredigheidsbeginse alle relevante belangen mee te wegen bij de door haar te nemen beslissing, ook bij privaatrechtelijke verhoudingen. In de jurisprudentie van het EHRM is evenredigheid ook als een fundamenteel beginsel erkend. Specifiek in het kader van betrekkingen tussen erfverpachters en erfpachters heeft het EHRM bepaald dat de overheid een “fair balance between the general interest of the community and the property rights of applicants” in acht moet nemen.
Rotterdamse branie; the magic multiplier
En dan de casus Schieblok uit Rotterdam die recent in het nieuws kwam maar ook al zijn oorsprong had in 2009. De gemeenteraad stelde een zogeheten erfpachtfaciliteit ter beschikking met een totaalkrediet van
200 miljoen euro.
Projectontwikkelaar LSI verwierf vanaf 2007 percelen grond voor in totaal 29,47 mln.. en verkocht deze percelen grond twee jaar later -na een bestemmingsplanwijziging- voor 52 miljoen euro aan de gemeente op basis van de erfpachtfaciliteit.De grond was op miraculeuze wijze – dankzij de eigen bestemmingswijziging- verdubbeld in prijs. De vraagprijs van LSI was 79,5 miljoen euro. De grond is vervolgens ten behoeve van herontwikkeling in het Rotterdamse Central District in erfpacht uitgegeven aan Weena Boulevard CV, onderdeel van het LSI concern. Het idee was om het gebied om te bouwen tot een levendig kantorengebied ondanks de crisis.
LSI bezat ten tijde van het sluiten van de erfpachtovereenkomst een allerminst florissante financiële positie met een bruto schuldenlast volgens de media van meer dan 200 miljoen euro. Zonder financiele steun zou LSI genoodzaakt worden gronden te verkopen of failliet gaan.Onmiddellijk na het sluiten van de erfpachtovereenkomst is van de 52 miljoen euro door LSI circa 20 miljoen euro gestort op rekening van vastgoedonderneming Fortress, onder meer om hypotheekschulden af te lossen. In de loop van 2012 werd duidelijk dat LSI niet van plan was te gaan bouwen en niet aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. De erfpachtovereenkomst werd in 2015 ontbonden.
Rekenkamer Rotterdam
De Rekenkamer Rotterdam heeft in haar rapport van januari 2019 vastgesteld dat de gemeente Rotterdam voor 20 tot 40 miljoen euro is benadeeld. De Rekenkamer valt onder meer over het feit dat de gemeenteraad onvolledig is geïnformeerd over de hoge risico’s die de erfpachtmaatregel met zich meebracht. Vakspecialisten en externe bureaus hebben de betrokken topambtenaren stevig gewaarschuwd voor de aanzienlijke risico’s en gebrek aan zekerheden bij het aangaan van de erfpachtovereenkomst en geadviseerd om de erfpachtovereenkomst niet te sluiten. Er was kritiek op de verwervingsprijs, op de aanwezigheid van voldoende garanties inzake betaling van de canon en de zekerheid dat de gebiedsontwikkeling zou plaatsvinden (geen bouwplicht).
Het besluit om de erfpachtovereenkomst toch aan te gaan, kon een topambtenaar nemen, omdat checks & balances ontbraken op een gegeven mandaat en tegenspraak simpelweg niet werd geaccepteerd. Eén topambtenaar die zelf de onderhandelingen voerde was tevens gemandateerd tot besluitvorming. De onderhandelaars hadden hierdoor te veel vrij spel en vervulden conflicterende rollen.
Het toezicht op de door LSI aangeleverde cijfers ter onderbouwing van de aankoopprijs van 52 miljoen euro was bovendien ontoereikend. De Rekenkamer concludeert dat er geen onafhankelijke accountantscontrole heeft plaatsgevonden. De aanpak en status van de analyse van het accountants-adviesbureau van LSI voldeden niet en waren in een te kort tijdsbestek van twee dagen uitgevoerd. Al met al concludeert de Rekenkamer dat er onvoldoende assurance heeft plaatsgevonden op de historische kostenopgaaf die LSI aanleverde op de oorspronkelijke vraagprijs van 79,5 miljoen euro. De gemeente heeft genoegen genomen met een verklaring van de accountant van LSI, waaraan echter geen enkele zekerheid kon worden ontleend, aldus de Rekenkamer (p. 21).
Een second opinion laat in tegenstelling tot eerder uitgevoerde taxaties bovendien nog een negatieve waardeontwikkeling zien. Een fors verschil met eerdere taxaties. Bovendien was sprake van een grote leegstand was er geen concrete huurder in beeld en waren de begrote huurprijzen onrealistisch hoog. Het LSI plan bevatte volgens de second opinion weinig realiteitszin.
Verboden staatsteun en strijd met aanbestedingsrecht
Het erfpachtsysteem wordt zoals gezegd met name nog aangewend om gemeentebeleid en grondpolitiek te sturen. Daarbij worden Europeesrechtelijke aspecten nog wel eens over het hoofd gezien. Deze onderwerpen waren geen onderdeel van het onderzoek van de Rekenkamer.
Indien gronduitgiften zijn gekoppeld aan een door de gemeente gesteld eisenpakket aan de bouw van een werk of een gebiedsontwikkeling mits een bezwarende titel aanwezig is (en over het algemeen ook een bouwplicht) kunnen de afspraken onderhevig zijn aan het Europese aanbestedingsrecht. Ik heb daarover al in 2008 naar aanleiding van het maatgevende arrest Roanne /Auroux een artikel aan gewijd in het tijdschrift voor bouwrecht. Het Europese Hof van Justitie heeft in 2010 bepaald dat constructies omtrent gebiedsontwikkeling kwalificeren als aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, indien:
- bouwplichten of andere juridische afdwingbaarheden worden afgesproken; en
- de gemeente een rechtstreeks economisch belang heeft bij de bouw; en
- eisen worden gesteld die verdergaan dan de gebruikelijke ruimtelijke ordeningseisen.
Zonder aanbesteding en deugdelijke taxatie dreigt daarnaast ook het gevaar van verboden staatsteun. Van verboden staatssteun is sprake indien a) sprake is van een maatregel van de Staat of met staatsmiddelen bekostigd, b) deze maatregel een onderneming begunstigt; c) de maatregel de begunstigde een voordeel verschaffen; en d) de maatregel de mededinging en het interstatelijk handelsverkeer ongunstig beïnvloedt.
Conclusie
Het recht van erfpacht lijkt niet meer goed te passen in ons huidige rechtssysteem. Erfpacht wordt in feite niet meer gebruikt waar het voor bedoeld is en wordt met name ingezet om gemeentebeleid en grondpolitiek te sturen. Dit kan tot problemen leiden waarvan een tweetal hierboven zijn uitgelicht. De meeste gemeenten hebben de mogelijkheid van het vestigen van erfpacht al afgeschaft. Nu het Burgerlijk Wetboek nog aanpassen.
Alexandra Jurgens-boot is advocaat en partner Boot Advocaten in Amsterdam. Zij publiceert regelmatig in Vastgoedmarkt. Dit artikel is gepubliceerd in het maartnummer 2019 van Vastgoedmarkt.
